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사법 불신을 넘어서는 자리

- 홍성수, 『법의 이유』

사람들은 늘 법은 누구를 위해 있는 것이냐고 묻는다. 이 물음에는 법은 약자보다는 강자를 보호한다는 맥락이 스며들어 있다. 실제로 한국사회에서 법은 무전유죄, 유전무죄가 통하는 곳으로 인식된다. 돈이 없으면 작은 죄를 짓고도 큰 벌을 받아야 하고, 돈이 있으면 큰 죄를 졌는데도 무죄를 선고받는다. 보석 제도를 이용해 감옥에 갇히지 않는 것도 돈을 가진 사람들의 특권이다. 돈이 없는 사람은 보석이라는 제도를 이용할 수 없으니까. 가진 자들은 법을 이용해 돈을 벌기도 한다. 법을 이용한다는 것은 법의 테두리 안에서 불법을 저지른다는 것이다. 언뜻 법과 불법이 모순을 일으키는 것 같지만, 법은 어떻게 해석하느냐에 따라 현실에 다르게 적용된다는 점을 생각할 필요가 있다. 가진 자들일수록 법에 더욱 더 의존하는 까닭은 여기에 있다. 없는 자들은 아예 법을 멀리 하려고 하고, 가진 자들은 어떻게든 법을 이용해 더 많은 특권을 누리려고 한다.

‘영화로 이해하는 시민의 교양’이라는 부제가 붙은 이 책에서 지은이는 영화에 묘사된 상황을 통해 우리가 일상적으로 알아야 할 법에 대해 설명하고 있다. 1부 ‘국가와 형벌’에서 지은이는 법은 과연 정의를 실현하는 제도인가, 라는 문제에 집중하고 있다. 첫 글인 ‘법정에서 정의가 실현될 수 있을까’는 2013년에 개봉된 ＜소수의견＞을 텍스트로 하여 국민참여재판이 법정에서 정의를 실현하는 제도가 될 수 있는지 살피고 있다. 이 영화는 2009년에 일어난 용산 참사를 사실과 허구를 교차하며 그리고 있다. 제목인 소수의견은 다수의견에 가담하지 않은 재판관들의 의견을 의미한다. 판결은 다수의견에 따라 이루어진다. 대통령 탄핵에 대한 헌법 재판소의 판결에도 드러나듯, 재판관들은 자신이 생각하는 바에 따라 의견을 제시한다. 판결에 직접적인 영향을 끼치지는 못했지만, 다른 의견이 존재할 수 있음을 재판관들은 ‘소수의견’을 통해 보여주는 셈이다.

법이 정의를 실현하는 데에 늘 성공하는 것은 아닙니다. 법정이라는 공간 자체가 정의를 가려내는 데 한계가 있는 것이죠. 그래도 저는 법정이 정의를 실현하는 데 상당히 유용한 공간이라고 생각합니다. 언론에 보도되거나 책에서 다루는 소재들이 대개 법을 통한 정의 실현에 실패한 사례들이기 때문에 그런 사례들이 커 보이는 것일 뿐입니다. 이런 사례들을 보며 법을 불신하거나 사법절차를 통한 정의 실현에 회의적으로 생각하기보다는 그 부족한 부분을 어떻게 채워 나갈지 고민하는 것이 더 맞는다고 봅니다. 영화에서 언급된 국민참여재판, 재정신청제도, 국가배상 청구, 기피제도 등도 조금만 가다듬으면 그 부족함을 채울 수 있는 훌륭한 대안이 될 수 있습니다. 그 속도가 조금 답답할지 모르겠지만 법은 그런 식으로 꾸준히 정의를 향해 조금씩 진화해 왔습니다. (40쪽)

‘소수의견’을 얻은 사람들이 법정에서 이길 수는 없다. 판사는 ‘법’을 따라 사건을 해석하고, 그에 따라 판결을 한다. 이 과정에 불만이 없으면 사람들이 굳이 ‘국민참여재판’을 요구하지 않을 것이다. 국민참여재판은 법률가 집단에 속하지 않는 국민들이 재판에 참여하는 것을 말한다. 물론 국민이 판사가 되는 것은 아니다. 재판에 참여한 배심원들이 내린 판단을 판사가 반드시 받아들여야 한다는 규정도 없다. 말 그대로 판사는 배심원들의 결정을 참조할 뿐이다. 그러면서도 사람들이 국민참여재판에 주목하는 것은, 법률가 집단에 대한 불신이 그만큼 깊기 때문이다. 국민들은 법이 돈과 권력에 종속되어 있다고 생각한다. 재벌 회장이나 국회의원들은 국민 입장에서 보면 엄청난 죄를 졌는데도, 감옥에 들어가지 않는 경우가 많다. 법원은 법은 늘 공정해야 한다고 외치면서도 전혀 공정하지 않은 일을 벌이고 있는 것이다.

2012년에 상영된 ＜부러진 화살＞은 법률가 집단에 대한 불신을 다루고 있는 작품이다. 이 영화는 사실에 바탕을 두고 있다. 1995년 A 교수는 대학 입시의 수학 문제에 오류가 있다는 것을 발견하고, 출제 위원들에게 이를 지적했다. 그런데 이 일로 해서 A 교수는 대학의 재임용 심사에서 탈락이 되었다. A 교수는 당연히 이 일이 부당하다는 취지의 소송을 제기했다. 하지만 법원은 대학의 손을 들어주었다. 이에 분노한 A 교수는 석궁을 들고 담당 판사 집을 찾는다. 판사가 석궁 화살에 상처를 입으면서 이 사건은 사회적인 관심을 받게 된다. A 교수는 담당 판사가 옳은 판결을 내리지 않았다고 생각하고 직접 판사를 징계한다. 물론 A 교수의 행동을 옹호할 수는 없다. 하지만 법에 대한 불신이 그만큼 깊다는 것을 우리는 A 교수의 행동을 통해 확인할 수 있다.

실제 당사자인 김경호 교수가 이런 말을 했다고 한다. “규정은, 있으면 지켜야 합니다. 다 법을 안 지켜서 문제가 되는 거죠. 법은 아름다운 겁니다. 법은 수학하고 똑같아요. 문제가 정확하면 답도 정확하죠. 모순이 없어요.”(55쪽) 그는 법과 수학을 동일시한다. 수학은 절대 진리를 함유하고 있다. 오류가 없다는 말이다. 수학이야 그럴 수 있다지만, 법이 과연 절대 진리를 표현할 수 있을까? 수학이 사용하는 기호와 법이 사용하는 언어는 엄연히 다르다. 언어는 해석자가 처한 상황에 따라 해석이 달라질 수 있기 때문이다. 김경호 교수가 제기하는 문제는 바로 여기서 나온다. 그는 법은 수학처럼 아름다운 거라고 생각하지만, 그러려면 법에는 모순이 전혀 없어야 한다. 문제가 정확하면 법이 제시하는 답도 정확해야 한다. 하지만 앞서 ‘국민참여재판’에도 드러나듯, 법은 그리고 그 법을 사용하는 법률가 집단은 결코 절대 진리를 펼칠 수 없다.

재판이 끝난 후 김경호 교수는 “이게 재판입니까, 개판이지.”라고 말한다. 재판이 개판이 되는 이유는 무엇일까? 검찰 개혁 문제가 사회적 관심이 되는 상황에서 검찰은 무소불위의 힘으로 정부를 압박하는 상황이 벌어지고 있다. 검찰과 법원이 권력의 핵심이 되면서, 이들을 견제할 세력은 점점 힘을 잃고 있다. 법을 공정하게 다루어야 할 검찰과 법원이 도리어 법을 통해 정치적 영향력을 행사하는 걸 우리는 과연 어떻게 받아들여야 할까? 재판이 개판이 되는 현상은 무엇보다 법률가 집단이 정치의 중심에 서는 과정 속에서 뻗어 나온다. 법은 국민을 구속하기 위해 있는 것이 아니다. 법은 국민의 안전한 삶을 위해 있는 것일 뿐이다. 그런 법을 사용하는 이들이 국민 위에 서게 되면, 그래서 법이라는 권력을 통해 국민을 통제하려고 하면, 국민은 법률가 집단을 불신할 수밖에 없다.

지은이는 3장에서 국가가 괴물이 되지 않도록 법이 어떻게 국민을 지키고 있는지 이야기하고 있다. ‘시민이 함부로 잡혀가지 않을 권리’에 드러나는 대로, 법은 상황에 따라 시민을 함부로 잡아가는 무소불위의 권력으로 작용하는 경우가 많다. 실제 우리는 독재정권 시절, 권력을 비판했다고 하여 영장 없이 끌려가 고문을 당하고 몸이 상한 사람들의 이야기를 많이 알고 있다. 국가는 법을 통해 국민의 삶을 편안하게 하기도 하지만, 법을 악용하여 국민을 통제하는 수단으로 삼기도 한다. 지은이는 국가의 폭력으로부터 법이 국민을 지킬 수 있다는 점을 강조하지만, 이것은 달리 말하면 법이 국가의 하수인이 되어 국민을 괴롭히는 수단이 될 수 있다는 것을 나타낸다. 법률가 집단은 국가의 허락을 받고 국민들에게 법률 서비스를 하는 사람들이다. 이런 사람들이 권력과 결탁하여 국민을 압박하는 순간, 법은 말 그대로 강자들의 편의를 봐주는 개인 언어로 변할 수밖에 없다.

이 책의 2부는 ‘권리와 자유’라는 부제 아래 민사소송, 계약법, 노동법, 장애인의 권리 등을 다루고 있다. 계약법을 다룬 ‘자유로운 개인들의 약속’에서 지은이는 셰익스피어가 지은 ＜베니스의 상인＞을 바탕으로 개인들의 계약에서 법이 어떤 작용을 하는지 이야기하고 있다. 잘 알려져 있는 대로 고리대금업자인 샤일록은 안토니오에게 돈을 빌려주는 대신, 시일 내에 갚지 못할 경우 1파운드의 살을 베어내는 계약을 했다. 안토니오가 돈을 갚지 못하자 샤일록은 계약대로 안토니오의 살을 베어내려고 한다. 법정에서는 살을 베는 대신 피를 흘려서는 안 된다는 판결을 한다. 계약서에 피를 흘린다는 내용이 없다는 게 이유다. 지은이의 말처럼, 실제 법이 적용되는 과정에서 이런 일이 일어날 수는 없다. 사회 통념을 위반하고 있다는 점에서 계약 자체가 무효이기 때문이다. 그럼에도 우리는 샤일록을 벌하기 위해 이루어진 판결을 두 손 들어 환영한다. 실제 법과 법에 대한 정서 사이에는 엄격한 차이가 있기 때문이다.

그런데 포샤의 판결은 두 가지 측면에서 문제가 있습니다. 먼저, 샤일록의 계약 자체가 ‘살해’하려는 의도를 담고 있는 것이었다면 계약 자체를 무효로 보는 것이 합당합니다. 그렇다면 샤일록에게 자비를 베풀라고 할 것도 없었고, 피를 흘리지 않고 정확히 1파운드만 베라는 이상한 주문을 하지 않아도 되었습니다. 재판을 시작할 때 바로 계약내용 자체를 문제 삼았어야 합니다.

또한 피를 흘리지 않고 살을 베어야 한다는 것도 궤변입니다. 모든 계약에는 부수되는 것이 있습니다. 굳이 계약서에 적지 않아도 상식적으로 따르는 내용이 있는 것이지요. 살을 베는 계약이 유효하다면, 그 과정에서 피를 흘릴 수 있다는 것은 당연한 전제라고 봐야 맞습니다. (199~200쪽)

샤일록은 분명 악한이다. 사람들은 악한이 벌을 받기를 원한다. 사람들이 좋아하는 옛이야기가 권선징악을 바탕으로 구성되는 이유이다. 포샤는 악한에게 벌을 내리지는 못했어도, 악한이 자기 꾀에 빠지는 상황을 만들었다. 포샤는 판결을 내리기 전에 샤일록에 자비를 베풀라고 했지만, 샤일록은 단칼에 거부했다. 그 이후에 포샤는 피를 흘리지 않고 1파운드의 살을 베라는 판결을 내린다. 군중들은 환호한다. 지은이 말마따나 샤일록의 의도가 사람들의 통념에서 어긋났으므로 계약 자체가 무효일 수 있는데도, 작가인 셰익스피어는 굳이 이런 드라마틱한 상황을 만들어냈다. 사람들은 포샤의 판결을 두고 현명한 판결이라고 이야기한다. 사람들의 정서에 부합하기 때문이다. 법이 지향하는 것과 사람들이 도덕을 통해 지향하는 바가 다르다는 걸 우리는 이 지점에서 분명히 알 수 있을 것이다.

법 입장에서 샤일록은 분명 억울하다. 피를 흘리지 않고 살을 벤다는 것은 궤변이기 때문이다. 허구가 아니라 현실 속에서 이런 일이 벌어졌다면, 샤일록은 다른 방도를 취했을 것이다. 물론 그 이전에 계약 자체가 무효가 되어버렸을 테지만. 살을 베이면 당연히 피가 나온다. 지은이는 이것을 ‘상식’이라고 말한다. 그러면서 모든 계약에는 계약서에 굳이 적지 않아도 상식적으로 따르는 내용이 있다면서, 포샤의 판결은 궤변이라는 논리를 편다. 맞는 말이다. 이 논리가 맞는다는 걸 알면서도 우리는 왜 포샤의 판결에 환호하는 것일까? 법으로는 담아낼 수 없는 윤리적인 정서가 있어서이다. ＜부러진 화살＞의 실제 인물인 김경호 교수는 아마도 이런 모순을 느꼈기에 판사를 향해 석궁을 쐈는지도 모른다.

법이 상식이 되려면, 법률가 집단 역시 상식을 존중해야 한다. 권력이 있는 사람과 권력이 없는 사람을 ‘다르게’ 판단하는 상황이 지속되는 한, 사람들은 법률가 집단을 ‘상식적’으로 생각하려 하지 않을 것이다. 장애인에 대한 혐오를 표현하는 것이 비상식적이라는 것을 우리는 잘 알고 있다. 법은 그래서 혐오 표현과 같은 차별을 금지하는 내용을 그 속에 포함하고 있다. 법과 도덕적인 정서 사이에서 갈등이 일어날 때도 법은 무조건 도덕의 편을 들지 않는다. ‘간통죄’를 폐지한 사례를 생각하면 된다. 사회도덕(상식)과 개인의 자유 사이에서 법은 저울추를 맞추어야 한다. 법원에 있는 정의의 여신상은 법이 균형을 통해 정의를 실현하는 매체임을 에둘러 드러낸다. ‘정의’라는 맥락에서 바라보았을 때, 우리나라의 사법제도는 과연 얼마나 정의를 실현하고 있는가? 이에 긍정적인 답변을 할 수 없는 데서 사법 불신이 뻗어 나온다. 법을 다루는 사람들이 변하지 않으면 이러한 불신도 사라지지 않을 것은 분명해 보인다.

 리뷰어클럽 서평단 자격으로 작성한 리뷰입니다.

법의 무지를 읽고, 법에 관심을 가지던 중

예스24 블로그에서 우연히 알게 되어

읽게 된 책이다.

이 책은 법에 대하여 명확하게 답을 주지는 않는다.

하지만 계속 고민할 수 있도록 질문을 한다.

또한 세상을 살면서 법이 우리와 

동떨어진 것이 아니라고 계속 이야기하고 있다.

이 책을 읽으면서 법의 여러 면을 알게 되었다.

그리고 여러 상황에서 법이 어떻게 역할을 하며

내가 법을 어떻게 인식해야 하는지,

법의 존재 이유는 무엇인지 계속 고민했다.

어려운 책이었지만 또 읽고 싶어지는 책이다.

계속 생각할 것을 주기에 

또 읽으면 다른 시각으로

책을 읽게 될 것 같다.

그리고 영화 속 상황을 예를 들면서 

법 이야기를 하기 때문에 재미도 충분히 있다.

법의 무지와 법의 이유를 같이 읽으면 

더 좋을 것 같다.

국가 권력에 의한 개인의 권리침해_분배적 정의

이 책의 ‘1부 국가와 형벌’은 형사(刑事), 즉 국가 권력이 사회의 안녕이라는 목적으로 법을 집행하는 과정을 다루고 있다.

형사 절차 과정에서 국가 아니 공권력은 무소불위의 권력을 휘두를 수 있다. 일본 영화 ＜그래도 내가 하지 않았어＞(2006)에서 지하철에서 성추행을 저질렀다는 혐의를 쓴 뎃페이나 가출 소녀에 의해 강간범으로 무고(誣告) 당해 다니던 직장[공기업]에서 권고사직을 당하고 가출소녀 모녀로부터 합의금 요구에 시달렸지만 아무런 보상도 받지 못한 30대 남성의 사례1)처럼 공권력에 의해 무고한 이의 인생이 망가져버리기 쉽다.

그렇기에 공권력을 견제하고 개인을 보호하기 위해 헌법 12조에 ‘인신(人身)보호의 자유’를 상세하게 규정해놓았다.

① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다.

누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체 없이 통지되어야 한다.

⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

이것만으로 충분하지 않다. 영화 ＜부러진 화살＞(2012)에 공감했던 이들처럼 많은 이가 사법부에 대해 불신을 가지고 있기 때문이다. 실제 문제가 되는 부분도 있겠지만 그보다 사법부 가지고 있는 원천적 한계가 사법 불신을 더 증폭시키고 있다.

첫째, 법률 용어 때문에 당사자[원고/고소인/고발인, 피고/피의자]들이 법정에서 검사, 판사, 변호사가 무엇을 말하는지 이해하지 못한다. 예컨대, ‘기각(棄却)2)합니다’, ‘각하(却下)3)합니다’, ‘인용(認容)4)합니다’와 같은 말을 들으면 그 말들이 무엇을 의미하는지 모르는 경우가 많다.

둘째, 서면주의/수사중심주의보다 구술주의/공판중심주의가 실체적 진실에 다가갈 가능성이 높고, 최소한 당사자들의 불만을 줄일 수 있다. 하지만 현실적으로 판사의 수5), 시간 제한 등으로 인해 서면으로만 재판을 진행하는 경우가 대부분이다.

실제로 공판중심주의를 사법개혁의 기치로 내세웠던 이용훈 대법원장 재임(2005~2011) 시절 이후 무죄선고 비율이 0.28%에서 0.59%로 급증한 것을 볼 때, “수사 과정에서 불리한 진술을 하더라도 공개 재판에서 유무죄를 겨루어 볼 여지가 생긴 거”[p. 92]라고 할 수 있다.

셋째, 소위 ‘리걸 마인드(Legal Mind)’와 상식의 괴리다. 

미성년자일 때 자신과 닮은 형의 이름으로 시험에 응시, 필기와 실기 모두 만점을 받아 운전면허를 받은 이가 성인이 된 후 이 사실이 적발되어 무면허 운전으로 기소될 경우 어떤 결과가 나올까? 실제 판례[대법원 80도 2646]에 따르면 무죄가 선고되었다.

영화 ＜소수의견＞(2013)에서 배심원들은 철거민 박재호가 자기 아들을 공격하는 경찰의 뒤통수를 몽둥이로 내려쳐 죽인 것을 정당방위로 인정하지만, 법원은 유죄선고를 합니다.

이러한 요소를 방지하기 위해서는 국민참여재판을 적극적으로 활용해야 한다.

징역(懲役)이나 사형 같은 형사벌(刑事罰)은 보복을 위한 처벌 그 자체가 목적이 아니다. 오히려 징역은 교화(敎化)와 교정(矯正)을, 사형은 일벌백계(一罰百戒)를 통해 잠재적 범죄를 예방하기 위한 것이다. 게다가 형사벌을 강화한다고 이러한 목적이 효과적으로 달성되는 것도 아니다. 그렇기에 인간적인 교도소나 사형제 폐지 등에 대해 한번 더 생각할 필요가 있다.

일상에서 만나는 법_시정(是正)적 정의

1부가 어떻게 보면 ‘자유’를 다루고 있다면, 이 책의 ‘2부 권리와 자유’는 민사(民事), 즉 개인과 개인의 ‘권리’ 등의 다툼을 다루고 있다.

이 영역은 어느 당사자가 옳고 그름을 따지기 보다 서로 평등한 당사자 간에 고의 혹은 과실에 의한 손해, 손실이 발생했을 때, 이를 최대한 원래의 상태로 복구하는 것을 목적으로 하고 있는 셈이다.

“민사소송의 목표는 양 당사자가 타협하여 최선의 합의를 이끌어 내는 것이지, 갈 때까지 가서 궁극의 정의를 찾는 것이 아닙니다. 실제로 민사소송이 고도로 발달한 미국에서는 95퍼센트가 소 송 중간에 조정이나 화해로 재판을 끝낸다고 합니다. 나중에 살펴보겠지만, 이것은 형사소송과는 다른 민사소송의 특징이기도 합니다.”[p. 164]

물론 이 영역이 형식적으로는 평등한 개인간의 문제라고 하지만, 실질적으로 기업과 개인의 갈등이 문제가 되면 개인의 정당한 권리를 주장하기 쉽지 않다. 이미 불평등하기 때문이다. 그렇기에 영화 ＜에린 브로코비치＞(2000)처럼 수질 오염 기업을 상대로 주민이 승소한 사례는 찾기 어렵다.

주민이 아니라 기업의 노동자일 경우에는 더욱 불평등한 관계에 놓이기 쉽다. 그래서 “노동3권을 통해 ‘집단적’으로, (근로기준법 등을 통해) 개별 노동자의 최소한의 근로조건을 보장하여 ‘개별적’으로, 노동자의 권리를 보호”[p. 241]하고 있다. 하지만 영화 ＜카트＞(2014)나 드라마 ＜송곳＞(2015)에서 표현된 것처럼 노동조합을 결성해서 집단적으로 노동자의 권리를 보호하는 것도 쉽지 않다.

개인과 사회의 경우에도 마찬가지다. ‘도덕의 최소한이 법’이라는 얘기는 들어봤을 것이다. 문제는 그 영역을 어디까지로 규정할 것인가 이다. 즉, 어느 정도까지 도덕을 법을 강제해야 하는 것인가의 문제인 셈이다.

소위 금주법(禁酒法)이라고 불렸던 미국의 수정헌법 18조는 도덕을 법으로 강제하려는 시도의 한계를 보여주는 사례라고 생각한다.

영화 ＜래리 플린트＞(1996)는 또 다른 형태의 도덕을 법으로 강제하려는 모습을 보여준다. 몇차례 전현직 대통령의 희화화(戱畵化)로 화두(話頭)가 되었던 ‘표현의 자유’가 그 타켓이다.

“여기서 날카롭게 구분해야 할 것이 있습니다. ‘래리 플린트의 자유가 보장되어야 한다’는 주장은 반드시 ‘래리 플린트가 옳다’는 주장과 연결되지 않는다는 점입니다. 즉, 래리 플린트의 행위가 바람직하고 옳기 때문에 자유가 보장되어야 한다고 주장하는 경우도 있는 반면, 래리 플린트의 행위가 도덕적으로 잘못되었지만 그의 자유는 보장되어야 하며 법은 개입하지 말아야 한다는 입장도 있을 수 있다는 것입니다.”[p. 211]

법을 이해한다는 것

저자의 서문을 보면

“법조문 몇 줄 읽었다고 법을 알 수 이는 것도 아닙니다. 법조문 행간에 잇는 의미를 알지 못한다면 법조문 자체는 아무 의미가 없는 검은 글자의 나열에 불과합니다”[p. 7] 라고 쓰여있다.

그렇기에 저자는 이 책을 실용적인 법 지식의 전달이 아니라 법이 제정되고 운영되는 ‘근본원리’를 이해시키기 위해 저술한 것이다. 책 제목이 ＜법학 개론＞이나 ＜법학 입문＞이 아니라 ＜법의 이유＞로 되어 있는 것도 ‘법은 시민의 자유를 보장하기 위한 수단’이라는 법의 근본정신을 되새기기 위한 것이 아닐까.

법조문 하나하나에 천착(穿鑿)하다 보면 법의 노예가 되기 쉽다. 하지만 법의 근본정신을 제대로 되새기고 있으면 법의 주인이 될 수 있을 것이다. 법이란 어려운 것도 일상에 속하지 않은 것도 아니다. 부엌에 있는 수많은 조리기구처럼 하나의 수단일 뿐이다.

법의 이유

홍성수

아르테/2019.11.15.

현대인들은 바쁜 생활에 쫓기느라 자기일과 관계없는 것을 생각할 시간이 많지 않다. 그렇기에 어떤 일이 벌어졌을 때 쉽게 법대로 하면 된다고 생각하는 경향이 있다. 그런데 그 법은 왜 있어야 하며, 어떻게 적용하는 것이 바람직한지 생각해보는 사람은 극히 일부에 지나지 않는다. 법이 있어야 하는 이유와 그 법이 어떻게 적용되는 것이 바람직한 것인지를 생각해보는 ＜법의 이유＞의 저자 홍성수는 2008년 영국 런던정치경제대학교(LSE)에서 국가인권기구에 대한 연구로 박사학위를 취득했으며, 2009년부터 숙명여자대학교 법학부에 재직하면서 법철학, 법사회학, 영화를 통한 법의 이해, 법학개론, 입법론, 법 고전 입문 등의 과목을 강의 했다. 저서로 ＜말이 칼이 될 때＞가 있으며 공저 및 공역도서가 다수 있다.

＜법의 이유＞는 ＜영화를 통한 법의 이해＞라는 교양 수업 강의안과 녹취록을 기반으로 집필된 것이라고 한다. “법이 제정되고 운영되는 ‘근본 원리’를 이해하기 위한 것이라면, 영화를 통해 법의 세계에 입문하는 것은 꽤나 매력적인 방식입니다.(p.10)”라고 서문에서 말하고 있다. ＜영화를 통한 법의 이해＞가 법을 더 깊이 알아야겠다는 의욕을 불러일으킬 수도 있고, 추후에 여러 실정법의 구체적인 내용을 공부할 때 훌륭한 기초가 될 수도 있기 때문에 ‘법 입문서’가 될 수 있기를 기대한다는 것이다. 내용이 2부로 구성되어 있다. 1부에서는 국민참여재판, 법률가 집단, 형사절차, 형벌, 사형제도, 역사부정죄 등을 다루고 있고, 2부에서는 민사소송, 계약법, 볍 규제의 딜레마, 노동법, 장애인의 권리와 법, 편견과 혐오표현 등에 대한 설명과 문제점을 제기하고 있다. 법을 잘 모르는 일반 시민들이 영화 속 사례를 통해 법을 실생활과 연관지어 쉽게 이해할 수 있는 책이기에 많은 사람들이 함께 읽었으면 좋겠다는 생각을 하게 되었다.

“한국은 기소독점주의와 기소편의주의를 택하고 있습니다. 이것이 바로 검찰의 재량이고 검찰의 힘입니다. 검찰의 판단과 무관하게 무조건 기소해야 한다면, 검찰이 각각 사건의 상황을 봐줄 수가 없습니다. 재량이 없으니 힘도 없습니다. 검찰이 아닌 다른 사람이 기소할 수 있다면 검찰의 독점적 권한은 분산되겠죠. 검찰의 힘이 약화될 수밖에 없습니다.(p.30)” 이러한 검찰의 기소 재량을 통제하기 위한 장치가 재정신청제도다. 재정신청이란 어떤 사건을 검사가 불기소 처분했을 때, 이에 불복하여 불기소처분의 옳고 그름을 법원에서 판단해 달라고 신청하는 제도를 말한다. 기소독점주의와 기소편의주의를 일부 견제하기 위한 것이라고 한다. 그러나 그동안 이 제도가 제대로 운영이 안 되고 있어 요즘 검찰개혁이 여론과 정치의 도마 위에 오른 것이 아닌가 한다.

“‘2015 국민의식조사’에서는 각 기관별 신뢰도를 조사했는데요, ‘불신한다’고 응답한 비중이 국회 79.5퍼센트, 사법부 55.4퍼센트, 정부 51.9퍼센트, 대통령이 48.9퍼센트로 나왔습니다. 가장 부조리가 심한 공공기관을 묻는 항목에서도 사법부는 14.2퍼센트로 정당, 기업, 국영기업체, 언론에 이어 5위를 차지했습니다. ‘2018년 여론조사’에서는 사법부 판결을 신뢰한다는 의견이 27.6퍼센트, 불신한다는 의견이 63.9퍼센트가 나왔습니다.(p.43)” 이와 같이 국민들은 국회와 사법부를 신뢰하지 못하고 있다. 그 원인 중 하나가 형사소송법상 증거의 증명력은 법관의 자유 판단에 의하는데, 이걸 자유심증주의 라고 한다. 필요한 증거를 채택하거나 실질적 가치를 평가하고 사실을 인정하는 것은 법관의 자유 심증에 속한다는 것이다. 그런데 왜 그런 심증이 형성되었는지를 얼마나 자세하게 어떤 방식으로 설명해야 하는지에 관한 규칙은 없다. 그러다 보니 설명 부족으로 사건에 대한 이해가 부족하게 된다. 국민들은 사법부를 권위적이라고 생각하며 임의에 의한 판단으로 무전유죄 유전무죄가 된다고 생각하여 불신하는 것이다.

“포퓰리즘은 대중의 생각을 따르는 것을 뜻하는데, 대중추수주의 또는 인기영합주의라고도 하죠. 부정적으로 보면, 대중의 즉자적인 감정과 단기적인 이익을 이용해서 정치인들이 자신의 정치적 이득을 챙기는 것을 말합니다. 하지만 궁극적으로, 또는 장기적으로 보면 그것이 민중의 이익에 반하기 때문에 문제가 되는 것이죠.(p.110)” 지금 우리 정치인들이 이러한 포퓰리즘에 빠져 있다고 국민들은 생각한다. 그래서 좌우 양 진영으로 나뉘어 서로 생각이 다른 사람들을 맹비난하며 집회를 계속하고, 정치인들은 그들의 앞잡이가 되기도 하고, 뒤에서 선동하기도 하며 진실을 호도 하는 경우가 많다. 나라의 미래를 생각하는 것이 아니라 당장의 표와 당리당략에만 집착하는 저급한 행태로 국민들을 짜증나게 만들고 있다.

“역사 부정죄가 모든 역사적 진실에 대한 부정을 다루는 것이 아니라는 점입니다. 즉, 홀로코스트나 집단 학살 등 특정한 역사를 부정하는 행위만을 특별히 문제 삼고 있습니다. 그렇다면 그 역사적 진실이 갖는 특수성이 있다는 것이겠죠. 그 특수성은 바로 ‘현재성’입니다.(p.149)” 역사 부정 발언이 피해자들에게 고통을 주고, 인간 존엄성을 부정하며, 차별을 조장한다면 단순히 과거사에 관한 문제가 아니라 현재에도 살아 숨 쉬고 있는 문제다. 그럼에도 일부 역사의식이 잘못된 학자와 정치인들은 국민의 민의나 역사적 사실과 동떨어진 주장을 줄기차게 하여 국민들을 혼란스럽게 하거나 국민의 정서에 반하여 분통을 터트리게 한다. 그런데 그것이 법적으로 제재할 수단이 마땅하지 못하다는 데 답답함을 느끼기도 한다.

셰익스피어의 유명한 작품 ＜베니스의 상인＞에서 “포샤의 판결은 두 가지 측면에서 문제가 있습니다. 먼저, 샤일록의 계약 자체가 ‘살해’하려는 의도를 담고 있는 것이었다면 계약 자체를 무효로 보는 것이 합당합니다.(p.199)” 그렇다면 샤일록에게 자비를 베풀라고 할 것도 없었고, 피를 흘리지 않고 정확히 1파운드만 베라는 이상한 주문을 하지 않아도 되었다. 재판을 시작할 때 바로 계약 내용 자체를 문제 삼았어야 한다는 것이다. 또한, “피를 흘리지 않고 살을 베어야 한다는 것도 궤변입니다.” 모든 계약에는 부수되는 것이 있다. 굳이 계약서에 적지 않아도 상식적으로 따르는 내용이 있는 것이다. 살을 베는 계약이 유효하다면, 그 과정에서 피를 흘릴 수 있다는 것은 당연한 전제라고 봐야 맞다고 저자는 설명한다.

“최근에는 대리운전이나 배달 대행 어플리케이션 등의 디지털 플랫폼을 이용한 새로운 플랫폼 노동자는 개별적으로 최소한의 근로조건을 보장받기도 어렵지만, 집단적으로 노조를 결성하여 권리 투쟁에 나설 여지도 극도로 제한되어 있어, 전통적인 노동법에 의해 노동권을 보장받기 어렵습니다.(p.242)” 이러한 새로운 노동형태에 조응할 수 있도록 노동법을 개선하는 것이 우리 시대의 새로운 과제로 떠오르고 있다. 그런데도 국회의원들은 차기 선거에만 정신이 팔려 제대로 된 법을 통해 해결하려는 의지가 극히 희박하다. 그렇기에 국회의 개혁을 바라는 국민들의 요구가 점차 거세지고 있지만 국회의원들은 눈 하나 꿈쩍하지 않는 것이 현실이다.

“어떤 집단의 범죄율이 높다고 해도 그 사실을 함부로 얘기하는 것은 편견을 조장할 수 있습니다. 왜냐하면 어떤 집단의 범죄율이 높은 것은 대개 그 집단의 책임이 아니기 때문입니다.(p.265)” 그 집단이 사회적으로 배제되고, 소외되고, 좋지 않은 사회적 환경에 노출되고, 그러다보면 범죄로 내몰리는 경우가 대부분이다. 그렇게 만들어진 결과인데, 그러한 이유와 배경을 다 제쳐두고 범죄율이 높다는 결과만 얘기하는 것이 과연 정당한가 생각해볼 필요가 있다고 저자는 말한다. 중국동포들에 대한 왜곡된 시각을 조장할 염려가 되는 영화를 소개하면서 제기한 내용이다. 또한 범죄는 처벌로 줄어들지 않는다. 궁극적으로 범죄를 낳은 원인을 해소해야 문제가 해결된다고 여러 가지 연구 결과를 들어 주장한다.

법의 이유

홍성수

아르테/2019.11.15.

sanbaram

현대인들은 바쁜 생활에 쫓기느라 자기일과 관계없는 것을 생각할 시간이 많지 않다. 그렇기에 어떤 일이 벌어졌을 때 쉽게 법대로 하면 된다고 생각하는 경향이 있다. 그런데 그 법은 왜 있어야 하며, 어떻게 적용하는 것이 바람직한지 생각해보는 사람은 극히 일부에 지나지 않는다. 법이 있어야 하는 이유와 그 법이 어떻게 적용되는 것이 바람직한 것인지를 생각해보는 ＜법의 이유＞의 저자 홍성수는 2008년 영국 런던정치경제대학교(LSE)에서 국가인권기구에 대한 연구로 박사학위를 취득했으며, 2009년부터 숙명여자대학교 법학부에 재직하면서 법철학, 법사회학, 영화를 통한 법의 이해, 법학개론, 입법론, 법 고전 입문 등의 과목을 강의 했다. 저서로 ＜말이 칼이 될 때＞가 있으며 공저 및 공역도서가 다수 있다.

＜법의 이유＞는 ＜영화를 통한 법의 이해＞라는 교양 수업 강의안과 녹취록을 기반으로 집필된 것이라고 한다. “법이 제정되고 운영되는 ‘근본 원리’를 이해하기 위한 것이라면, 영화를 통해 법의 세계에 입문하는 것은 꽤나 매력적인 방식입니다.(p.10)”라고 서문에서 말하고 있다. ＜영화를 통한 법의 이해＞가 법을 더 깊이 알아야겠다는 의욕을 불러일으킬 수도 있고, 추후에 여러 실정법의 구체적인 내용을 공부할 때 훌륭한 기초가 될 수도 있기 때문에 ‘법 입문서’가 될 수 있기를 기대한다는 것이다. 내용이 2부로 구성되어 있다. 1부에서는 국민참여재판, 법률가 집단, 형사절차, 형벌, 사형제도, 역사부정죄 등을 다루고 있고, 2부에서는 민사소송, 계약법, 볍 규제의 딜레마, 노동법, 장애인의 권리와 법, 편견과 혐오표현 등에 대한 설명과 문제점을 제기하고 있다. 법을 잘 모르는 일반 시민들이 영화 속 사례를 통해 법을 실생활과 연관지어 쉽게 이해할 수 있는 책이기에 많은 사람들이 함께 읽었으면 좋겠다는 생각을 하게 되었다.

“한국은 기소독점주의와 기소편의주의를 택하고 있습니다. 이것이 바로 검찰의 재량이고 검찰의 힘입니다. 검찰의 판단과 무관하게 무조건 기소해야 한다면, 검찰이 각각 사건의 상황을 봐줄 수가 없습니다. 재량이 없으니 힘도 없습니다. 검찰이 아닌 다른 사람이 기소할 수 있다면 검찰의 독점적 권한은 분산되겠죠. 검찰의 힘이 약화될 수밖에 없습니다.(p.30)” 이러한 검찰의 기소 재량을 통제하기 위한 장치가 재정신청제도다. 재정신청이란 어떤 사건을 검사가 불기소 처분했을 때, 이에 불복하여 불기소처분의 옳고 그름을 법원에서 판단해 달라고 신청하는 제도를 말한다. 기소독점주의와 기소편의주의를 일부 견제하기 위한 것이라고 한다. 그러나 그동안 이 제도가 제대로 운영이 안 되고 있어 요즘 검찰개혁이 여론과 정치의 도마 위에 오른 것이 아닌가 한다.

“‘2015 국민의식조사’에서는 각 기관별 신뢰도를 조사했는데요, ‘불신한다’고 응답한 비중이 국회 79.5퍼센트, 사법부 55.4퍼센트, 정부 51.9퍼센트, 대통령이 48.9퍼센트로 나왔습니다. 가장 부조리가 심한 공공기관을 묻는 항목에서도 사법부는 14.2퍼센트로 정당, 기업, 국영기업체, 언론에 이어 5위를 차지했습니다. ‘2018년 여론조사’에서는 사법부 판결을 신뢰한다는 의견이 27.6퍼센트, 불신한다는 의견이 63.9퍼센트가 나왔습니다.(p.43)” 이와 같이 국민들은 국회와 사법부를 신뢰하지 못하고 있다. 그 원인 중 하나가 형사소송법상 증거의 증명력은 법관의 자유 판단에 의하는데, 이걸 자유심증주의 라고 한다. 필요한 증거를 채택하거나 실질적 가치를 평가하고 사실을 인정하는 것은 법관의 자유 심증에 속한다는 것이다. 그런데 왜 그런 심증이 형성되었는지를 얼마나 자세하게 어떤 방식으로 설명해야 하는지에 관한 규칙은 없다. 그러다 보니 설명 부족으로 사건에 대한 이해가 부족하게 된다. 국민들은 사법부를 권위적이라고 생각하며 임의에 의한 판단으로 무전유죄 유전무죄가 된다고 생각하여 불신하는 것이다.

“포퓰리즘은 대중의 생각을 따르는 것을 뜻하는데, 대중추수주의 또는 인기영합주의라고도 하죠. 부정적으로 보면, 대중의 즉자적인 감정과 단기적인 이익을 이용해서 정치인들이 자신의 정치적 이득을 챙기는 것을 말합니다. 하지만 궁극적으로, 또는 장기적으로 보면 그것이 민중의 이익에 반하기 때문에 문제가 되는 것이죠.(p.110)” 지금 우리 정치인들이 이러한 포퓰리즘에 빠져 있다고 국민들은 생각한다. 그래서 좌우 양 진영으로 나뉘어 서로 생각이 다른 사람들을 맹비난하며 집회를 계속하고, 정치인들은 그들의 앞잡이가 되기도 하고, 뒤에서 선동하기도 하며 진실을 호도 하는 경우가 많다. 나라의 미래를 생각하는 것이 아니라 당장의 표와 당리당략에만 집착하는 저급한 행태로 국민들을 짜증나게 만들고 있다.

“역사 부정죄가 모든 역사적 진실에 대한 부정을 다루는 것이 아니라는 점입니다. 즉, 홀로코스트나 집단 학살 등 특정한 역사를 부정하는 행위만을 특별히 문제 삼고 있습니다. 그렇다면 그 역사적 진실이 갖는 특수성이 있다는 것이겠죠. 그 특수성은 바로 ‘현재성’입니다.(p.149)” 역사 부정 발언이 피해자들에게 고통을 주고, 인간 존엄성을 부정하며, 차별을 조장한다면 단순히 과거사에 관한 문제가 아니라 현재에도 살아 숨 쉬고 있는 문제다. 그럼에도 일부 역사의식이 잘못된 학자와 정치인들은 국민의 민의나 역사적 사실과 동떨어진 주장을 줄기차게 하여 국민들을 혼란스럽게 하거나 국민의 정서에 반하여 분통을 터트리게 한다. 그런데 그것이 법적으로 제재할 수단이 마땅하지 못하다는 데 답답함을 느끼기도 한다.

셰익스피어의 유명한 작품 ＜베니스의 상인＞에서 “포샤의 판결은 두 가지 측면에서 문제가 있습니다. 먼저, 샤일록의 계약 자체가 ‘살해’하려는 의도를 담고 있는 것이었다면 계약 자체를 무효로 보는 것이 합당합니다.(p.199)” 그렇다면 샤일록에게 자비를 베풀라고 할 것도 없었고, 피를 흘리지 않고 정확히 1파운드만 베라는 이상한 주문을 하지 않아도 되었다. 재판을 시작할 때 바로 계약 내용 자체를 문제 삼았어야 한다는 것이다. 또한, “피를 흘리지 않고 살을 베어야 한다는 것도 궤변입니다.” 모든 계약에는 부수되는 것이 있다. 굳이 계약서에 적지 않아도 상식적으로 따르는 내용이 있는 것이다. 살을 베는 계약이 유효하다면, 그 과정에서 피를 흘릴 수 있다는 것은 당연한 전제라고 봐야 맞다고 저자는 설명한다.

“최근에는 대리운전이나 배달 대행 어플리케이션 등의 디지털 플랫폼을 이용한 새로운 플랫폼 노동자는 개별적으로 최소한의 근로조건을 보장받기도 어렵지만, 집단적으로 노조를 결성하여 권리 투쟁에 나설 여지도 극도로 제한되어 있어, 전통적인 노동법에 의해 노동권을 보장받기 어렵습니다.(p.242)” 이러한 새로운 노동형태에 조응할 수 있도록 노동법을 개선하는 것이 우리 시대의 새로운 과제로 떠오르고 있다. 그런데도 국회의원들은 차기 선거에만 정신이 팔려 제대로 된 법을 통해 해결하려는 의지가 극히 희박하다. 그렇기에 국회의 개혁을 바라는 국민들의 요구가 점차 거세지고 있지만 국회의원들은 눈 하나 꿈쩍하지 않는 것이 현실이다.

“어떤 집단의 범죄율이 높다고 해도 그 사실을 함부로 얘기하는 것은 편견을 조장할 수 있습니다. 왜냐하면 어떤 집단의 범죄율이 높은 것은 대개 그 집단의 책임이 아니기 때문입니다.(p.265)” 그 집단이 사회적으로 배제되고, 소외되고, 좋지 않은 사회적 환경에 노출되고, 그러다보면 범죄로 내몰리는 경우가 대부분이다. 그렇게 만들어진 결과인데, 그러한 이유와 배경을 다 제쳐두고 범죄율이 높다는 결과만 얘기하는 것이 과연 정당한가 생각해볼 필요가 있다고 저자는 말한다. 중국동포들에 대한 왜곡된 시각을 조장할 염려가 되는 영화를 소개하면서 제기한 내용이다. 또한 범죄는 처벌로 줄어들지 않는다. 궁극적으로 범죄를 낳은 원인을 해소해야 문제가 해결된다고 여러 가지 연구 결과를 들어 주장한다.

(리뷰어클럽 서평단 자격으로 작성한 리뷰입니다.)